מחשבת ההלכה- התיחסות למכלול האספקטים בפסיקה ההלכתית (התקבלה בתאריך 10/08/2003)
שלום לפרופ' הנכבד אבי שגיא.
שאלתי נוגעת למחשבת ההלכה:
האם ההלכה מחשיבה רק שיקולים דתיים או שמא גם שיקולים מאספקטים שונים ומגוונים כגון: פסיכולוגיה, פיזיולוגיה, כלכלה וכן הלאה.
לדוגמא- מצוות לימוד תורה "יומם ולילה" לכאורה מתעלמת מההיבט הפיזיולוגי של בטלה גופנית - עניין לא בריא בכלל, או שהיא אינה מחשיבה את רצונו של אדם לעסוק גם בפעילות יוצרת אחרת בזמנו הפנוי (קריאת ספרים, הליכה למפגשים חברתיים, תחביבים וכו' וכו'); אי שמיעת קול באשה מתעלם לכאורה מההיבט של פרנסה לנשים זמרות; איסור אכילת מאכלי גויים יבוא לכאורה על חשבון טיב יחב"ל; הרחקה מנשים עלולה ליצור נטיות הומוסקסואליות; מצוות נידה עלולה לגרום לעכבות פסיכולגיות ופיזיולוגיות אצל נשים צעירות; איסור "ייחוד" עם פסיכולוגית יביא לערעור מצבו הנשפי של המטופל, וכו' וכו'. הדוגמאות אינן טובות במיוחד, אבל אני מקווה שהרעיון מובן.
אודה על הרחבה והפניה למקורות ברשת ומחוצה לה.
בתודה
תשובת הרב
השאלה שעוררת היא: מה טיבו של השיקול ההלכתי. האם ההלכה היא מערכת משפטית פורמלית ושיקולי ההלכה הם, לפיכך, שיקולים פורמליים? או שמא ההלכה היא מערכת ערכית ולפיכך שיקוליה הם גם שיקולים ערכיים?

מבלי להיכנס לעומק ההגדרה של פורמליזם משפטי או הלכתי, חשוב לציין כמה תכונות של התפיסה הפורמליסטית, כפי ששורטטו כבר על ידי וובר. מערכת משפטית פורמלית רואה במערכת המשפטית מערכת סגורה שכל ההיסקים המשפטים מצויים בתוכה, אם באמצעות דדוקציה ישירה ואם באמצעות גזירה דמויית דדוקציה.

התפיסה הפורמליסטית מניחה, שכל שאלה משפטית היא מעין הזדמנות שדרכה המערכת חושפת את הנורמות המצויות זה מכבר בתוכה. אין המערכת נזקקת כלל לצאת אל מחוץ לתחומה, כדי להשיב על שאלה משפטית או הלכתית.

פרטים על הפורמליזם המשפטי, תוכל למצוא בספרו של מנחם מאוטנר, "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי".

בניגוד לתפיסה הפורמליסטית, מניחה הגישה הלא פורמליסטית, כי הסקת המסקנה ההלכתית אינה נעשית באופן דידוקטיבי או סמי-דידוקטיבי; פוסק ההלכה מפעיל שיקול דעת ערכי המנחה אותו ביישום ההלכה למקרה הפרטי הניצב בפניו.
מורי ורבי פרופ' אליעזר גולדמן השגיר בהקשר זה את המונח 'נורמה מטא-הלכתית' (תפיסה זו פותחה בעבודה מונומנטלית שלו שטרם פורסמה ושהוצגה בשנת תשי"ח. בימים אלו אני שקוד על עריכתה והכשרתה לדפוס. כמו כן הוא פיתחה בסדרה של מאמרים שכונסו יחד לספרו מחקרים ועיונים, הגות יהודית בעבר ובהווה, שיצא לאור בהוצאת מאגנס, עיין שם בעיקר בפרקים: הדת, המוסר וההלכה).

נורמה מטא הלכתית היא נורמה המנחה את הדיין כיצד להעריך את ההלכה וכיצד ליישמה. חלק מנורמות אלו הן נורמות פורמליות וחלקן נורמות לא פורמליות. דוגמא לנורמה מטא-הלכתית פורמלית היא: העקרון של שעת הדחק, או העקרון שהתורה חסה על ממונן של ישראל.
נורמות אלו הן נורמות פורמליות, כי הן מנוסחות בקנון, והן זמינות לדיין בבואו לפסוק את הדין. ואולם חלק גדול מהנורמות הן נורמות מטא הלכתיות לא פורמליות, דהיינו נורמות שאינן מנוסחות בצורה פורמלית בקאנון. יש דוגמאות מרובות לעקרונות אלו למשל דברי הרדב"ז: 'וצריך שמשפטי תורתינו יתאימו אל השכל והסברא'. רובן של נורמות לא פורמליות אלו מצויות בשדה הערכי מוסרי, במישור היחסים שבין בני אדם.

למרות ההבדל בין הנורמות המטא-הלכתיות הפורמליות לנורמות המטא-הלכתיות הלא פורמליות, יש יסוד משותף להן: אין עליהן הוראות הפעלה של המערכת עצמה. למשל: אפיונה של מציאות כשעת דחק, מאפשר לעבור מהדין של 'לכתחילה' לדין ש'בדיעבד'. -- 'שעת הדחק כדיעבד דמי'. אפיונה של מציאות כשעת דחק מאפשר אפוא לעבור לנורמה מקילה יותר, שהיא הנורמה של 'בדיעבד'. ואולם, מתי נאפיין מציאות כשעת הדחק? הרי המציאות לא מופיעה בפני הדיין עם הכתובת: 'שעת הדחק'. זו הכרעתו של הדיין עצמו, הוא זה המפעיל שיקול דעת אוטונומי.
ייתכן מאוד שדיין מסויים יראה מציאות כשעת הדחק, ואילו זולתו יחשוב שאין זו שעת הדחק, ואדרבה יש להחמיר. האוטונומיה של הפוסק מתגלית אפוא בעצם אפיון המציאות ובשימוש בעקבות אפיון זה בעיקרון מטא-הלכתי -- שעת הדחק כדיעבד דמי.

מה ינחה את הדיין באפיון המציאות ובבחירה בעקרון אותו יש ליישם? מתי יאמר 'עת לעשות לה' הפרו תורתך' ומתי יאמר את הכלל ההפוך: 'ילך החבל אחר הדלי', או 'הלעיטהו לרשע וימות'? התשובה ברורה אין עקרונות מטא-מטא הלכתיים. כפי שניסח זאת פנחס שיפמן במאמר מזהיר , כפרפרזה על דברי סארטר: 'איש ההלכה נידון לחירות' (ראו מאמרו בקובץ בין סמכות לאוטונומיה בעריכת זאב ספראי ואבי שגיא).
חירותו של איש ההלכה, ככל חירות, אין פירושה שאיש ההלכה פועל בריק תרבותי. אדרבה, איש ההלכה פועל בתוך מציאות ותפיסתו את העקרונות המטא הלכתיים מעוגנת בהערכת ושיפוט המציאות.

האם מקרה הוא שפוסקים חרדיים נבדלים בצורה כה מכרעת מפוסקים ציוניים, בשאלות הלכתיות מרכזיות? אם ההלכה היא מערכת פורמלית, כיצד ייתכן הדבר, שפוסקים ציוניים, יאמצו את ההיתרים הקשורים בשמיטה ואילו החרדים ידחו אותם? ההבדל ביניהם נעוץ בסופו של דבר בשאלת היסוד, כיצד יש להעריך את תיפקודה העצמאי של הכלכלה במדינת ישראל. אין לכך תשובה הלכתית פורמלית, אבל יש תשובות הלכתיות פוזיטיביות אך לא פורמליות.
הדבר המדהים הוא עד כמה הפורמליזם ההלכתי כבש את הדמיון והמחשבה של אישי הלכה ותיאורטיקנים של משפט עברי. מהרב סולובייצ'יק ועד לייבוביץ, רבתה ההשתרשות של התפיסה הפורמליסטית של ההלכה (השוואה בין שניהם עשיתי בספרי אתגר השיבה אל המסורת, פרק עשירי). המעיין בדבריהם או בדברי אלון בספרו המונומנטלי 'המשפט העברי', עשוי לקבל את הרושם שההלכה היא מערכת פורמלית. ולא היא.


דומני שההידחקות אל הפורמליזם היא מעין סוג של הגנה כנגד המתקפה על 'טוהר' ההלכה'. ההלכה לא תיהיה טהורה ונקייה אלא אם כן תהיה פורמלית. ואולם, פורמליזם זה הוא הפיכת האדם, איש ההלכה משותף לקב"ה לנתין צייתן, שמה שנותר לו הוא להיות הפה שדרכו החוק מתממש.

עמוק בשרשיה של ההלכה מעוצב הרעיון של שותפות בין הקב"ה לאדם. 'כל דייין הדן דין אמת נעשה שותף לקב"ה', מעיר ה'דרישה והפרישה' בריש הלכות דיינים, לאפוקי מי שדן דין אמת שאינו לאמיתו, דהיינו שהדין צריך להיות לפי הזמן והמקום.

מפוסק הלכה נתבע להיות בן חורין ובעל אחריות. על דברי התלמוד במסכת גיטין נו, א, הקובעת כי ענוותנו של ר' זכריה בן אביקלוס החריבה ביתנו מעיר המהר"ץ חיות: ענוותנות זו הייתה חוסר רצונו של ר' זכריה לעמוד על דעתו... 'שהיה בידו להורות הוראת שעה משום עת לעשות לה' הפרו תורתך ' (ראו גם אגרות משה, יורה דעה, סימן ק).

מהו הבסיס לכך שעל הפוסק לעמוד על דעתו? מדוע עליו לעיתים, ל'הפר תורה כדי לקיימה? התשובה לכך היא ברעיון השותפות שבין האדם לבין האל..
ההנחה שההלכה היא מערכת הלכתית שיש בה מקום נרחב לשקול דעת אנושי, אמורה להנחות גם את חכמי ההלכה בבואם לפסוק את הדין. במשך דורות רבים עוז רוחם והעדר יראת ההוראה של חכמי ישראל שמרו את התורה. שכן ידעו הם לפסוק לפי הזמן והמקום.

לאסוננו, מאז האמנציפציה הפכה ההלכה לעניין פרטי של מי שחפץ לקיימה. וחלק מפוסקי ההלכה ויתרו על הקהל כולו, והתמקדו רק ב'שארית ישראל'. נטייה זו מורשת האורתודוכסיה המודרנית שמקרב תלמידי החת"ם סופר, החריפה את הפער ואת הניכור שבין ההלכה לבין המציאות.

עתה, כל הקשבה לצרכי המציאות נתפסת כמין רפורמה וביטול המחויבות ההלכתית. עתה לנוכח האיום של ה'חוץ' החילוני, חלק גדול מהפוסקים מנווטים עצמם לא לכלל ישראל במובן הריאלי אלא לכלל ישראל 'המדומיין, דהיינו למי שהם נושאי ההלכה. אבל גם שם פשתה הבהרת ובצדק הערת על בעיות קשות ומעיקות המעיבות גם על חיי מי שמעוניין להתמיד בשמירת ההלכה.

אין בליבי ספק שהצדק היה עם המסורת הספרדית שראתה את נצחיות התורה לא בסגירותה, אלא ביכולתה להתמודד עם כל מצב חדש. כך סבר ר' אליהו חזן וכך סבר אחינו ר' משה ישראל חזן. לדעתם של אלו ההלכה יכולה להתמודד עם המציאות לא על ידי הכחשתה, אלא על ידי התמודדות ישירה עימה.

אלא שענוונותם של חלק מהפוסקים ממיטה לעיתים אסון. ר' יעקב עמדן שראה את ההתפוררות של הקהילה בתחום המיני, חשש מהתוצאות העלולות לנבוע מכך לגבי המחויבות ההלכתית הכללית, ולא היסס לחדש את דין הפילגש. כלומר למצוא מענה למציאות של 'בדיעבד' בתוך ההלכה. מעניין הדבר שר' אליהו חזן, הסתייג בראשונה מעמדתו של ר' יעקב עמדין, ואולם משהפך לרבם הראשי של יהודי קהיר הודה לר' יעקב עמדין עד שאמר 'רוחה הקודש הופיע בבית מדרשו '(על עניין זה ראו ספרו של אלינסון, נישואין שלא כדת משה וישראל).

איני פוסק ואיני בא לקבוע מסמרות כיצד יש ליישם את ההלכה למציאות המורכבת של ימינו. אבל הניסיון של רבים מחכמי ההלכה להפטיר כדאשתקד, בסברם שמחויבות להלכה פירושו דבקות פורמלית, להערכתי זה הוא מהלך מסוכן ביותר.

על חכמי ההלכה להפעיל את כל חכמתם ויכולתם ההלכתית. ושוב אצטט מדברי ר' יעקב עמדין, חכם הלכה שפעל בעת משבר והתמודד עמו באומץ רב, כך כתב: 'כללו של דבר, אני מכיר ערכי ולא מצאתי כח יפה לחלוק על הסכמת השו"ע אפילו להחמיר, עם שבכמה מקומות מחבורי לא הדרתי פני גדול ממני אלף מעלות, במקום שראיות צווחות ונוצחות... ושמעתי מאמ"ה ז"ל [-בעל החכם צבי] בשם גדול אחד הוא ב"ס חלקת מחוקק ז"ל שאין אדם רשאי להורות עד שיהא בכוחו לעקור ולמחוק סעיף מהשו"ע' (שו"ת יעבץ,חלק שני, סימן כ).

האם יכולת זו היא תרגיל ברטוריקה? האם אכן היכולת לטהר ולטמא את השרץ בק"ן טעמים היא עניין של משחק גרידא, או שמא היא עניין נצרך, כפי שהעיר רבנו תם (ראו סנהדרין יז, א, תוס' ד"ה: שיודע; ראו גם ספרי אלו ואלו משמעות השיח ההלכתי, עמ' 46 -47 ). מי שמתייחס להלכה כדרך חיים חייב להניח שהכשרה זו היא פעילות נדרשת מפוסק ההלכה. פוסק ההלכה אינו חי בתוך הקהילה ההלכתית האידאלית אלא בתוך עם ישראל הריאלי. הוא יכול להתעלם ממנו, כפי שעשו זאת פוסקים שונים, והוא יכול להתחשב בו, כפי שעשו אחרים (לניתוח הקהילות שבתוכן פועל הפוסק ראו צבי זוהר ואבי שגיא, מעגלי זהות יהודית בספרות ההלכתית, פרק אחד-עשרה).

חכם הלכה הבוחר מתוך מערכת ערכיו להתחשב בעם ישראל הריאלי, יוכל למצוא את הדרך להתמודד עם המציאות 'הלא הלכתית', על ידי ההלכה. מי שאינו מאמין בכך, מניח שההלכה היא מערכת אידאלית המותאמת לאנשים אידאלים; רעיון זה שולל את הברית שבין עם ישראל הריאלי לבין הקב"ה. להזכירם בעל התניא סבר שהביטוי 'ציבור' פירושו ( בראשי תיבות) צדיקים, בינונים ורשעים. עם ציבור זה ולא עם מלאכי השרת נכרתה הברית, על כל המשתמע מכך (ראו הדיון המאלף של הרב אליעזר ברקוביץ בספרו ההלכה כוחה ותפקידה בפרק: ההלכה והמציאות).

הבה ואסכם, אם ההלכה היא מערכת ערכית ויישומה מונחה על ידי עקרונות מטא-הלכתיים, הרי שעל פוסק ההלכה להפעיל שיקול דעת ולפסוק בהתאם לערכים שבעיניו הם הנכונים בבחינת 'אין לדיין אלא מה שעיניו רואות'. התמודדות זו תאפשר להתמודד עם מציאות שלילית, אם אכן מאמינים בכוחה של ההלכה להתמודד עם כל מציאות.

כדי שחכמי הלכה יונעו להתמודד עם המציאות צריך להביאה בפניהם ללא כסות וללא משוא פנים. לנוכח מציאות זו, ולנוכח ההכרה כי איש ההלכה נידון לחירות, ייתבעו חכמי ישראל להציב את תפיסתם ההלכתית, ולהתמודד עם המציאות. לא פחות משהלכה תלוייה בחכמי ישראל היא תלוייה בכל אחד ואחת מאיתנו.

תפניות בהלכה צומחות לעיתים מלמטה, במסגרת הדיאלוג שבין הפוסק לקהילה. אסור להשליך את ההלכה רק לפתחו של חכם ההלכה. הברית בין עם ישראל לקב"ה נכרתה עם כל אחד מהפחות ביותר ועד הנישא ביותר.
שאלתך צריכה לההיפך לאתגר שעל חכמי ההלכה להתמודד עימו באומץ ובתוקף.
מקורות לתשובה
תשובה מאת פרופ' אבי שגיא